郭兵

浙江理工大学法政学院特聘副教授

观点摘录：

平台涉及到滥用市场支配等垄断行为的时候，往往是典型的平台市场失灵的体现。

知网反垄断诉讼里面针对的是查重的方面，涉及到相关市场支配地位的认定、滥用的认定。

发言内容：

我今天跟大家重点讨论的，在一定程度上也是刚刚张平老师反复提到的一个问题，就是查重的问题。正好我自己针对知网的查重提起了反垄断诉讼，我认为它在查重领域涉嫌滥用市场支配地位，侵害了包括我在内的很多师生的合法权益。我当时提起诉讼也是第一时间跟方兴东老师做了汇报，方老师非常支持，也说要组织这样的一次研讨，今天的研讨可以说是在方老师支持之下召开的。

今天发言的题目是我最近两年在思考的问题，关于平台垄断的司法规制问题。当然，我今天可能会结合我自己亲身经历的知网反垄断诉讼跟大家做进一步的更加具体的反思和分享。我今天的发言主要是从平台垄断监管及其反思入手，结合我自己知网反垄断私益诉讼来进一步反思整个平台反垄断诉讼的未来发展方向。

正如刚刚方兴东老师说到的，像很多的平台涉及到滥用市场支配等垄断行为的时候，往往是典型的平台市场失灵的体现。那么如何进行平台市场失灵的规制？从法律的角度来讲，至少有两个进入：

第一种进入是行政监管。也是这次研讨重点讨论的市场监管总局所启动的反垄断执法。反垄断执法就像前面方兴东老师说到的，必然存在着一定的政府失灵的行为。大家都说“苦知网久矣”，这么久了，为什么反垄断的执法没有启动？一定程度上会反映出执法可能因为各种各样的原因导致失灵状态。

第二种进入是司法规制进入。具体到平台垄断，《反垄断法》第50条明确赋予了个人私益诉讼的权利，也就是通常所说的反垄断诉讼。最近几年除了反垄断的私益的诉讼，现在有很多地方在探索反垄断领域，包括反垄断领域在内的互联网领域的公益诉讼的模式。公益诉讼模式是我一直认为未来发展的方向，私法规制很重要的方向可能在于公益诉讼。我了解到《反垄断法》也会通过正式修法的方式增加公益诉讼的制度。

刚刚也有很多老师提到了刑事司法的问题，也是我刚刚临时补充的，我觉得针对垄断行为根据刑法的规定，可能没办法直接适用刑法的手段。当然，反垄断的很多问题往往会与知识产权相关。比如说，今天重点讨论的知网的垄断问题，背后显然明显涉及到知识产权问题，但它可能不是我们说到的《反垄断法》所认定的垄断行为直接导致的刑事责任，而是它本身另外的行为，就是它侵犯知识产权行为导致的。

我其实是在2020年到2021年之间一直思考平台垄断的文章，当时我在写作过程当中找案例一直找不到，发现特别是在私益诉讼这方面做一些分析，想讨论私益诉讼存在什么困难。但我发现特别针对个人平台的私益诉讼好像是没有的，研究过程中看到有一些公益诉讼的探索，但是私益诉讼没有。正好去年的10月份收到了因为参加了公益诉讼的一次征文需要查重，平时像高校老师需要查重的情况非常的少见。当时10月份我收到通知要求提交查重报告，我当时不知所措，因为以前很少用到。我当时就向学校咨询怎么查重，能不能给我一个入口我自己查一下，学校说不行，你必须要交给图书馆，由图书馆专人来帮你查，你论文要交给他。

我当时又想到了，我以前指导了不少学生，他们在写毕业论文的时候就像刚刚张平老师说到的，他们也会有查重的情况。我就问一些学生，你们怎么查重的？他们就告诉我说什么电商平台去买，也发了一些我自己感觉不太正规的查重平台的链接给我。我看到之后觉得这些都不太靠谱，也都是要你的论文交给对方去查，尤其当时听到一些学生说，他们是付了很多的费用，还有一些同学把论文交过去遇到了一些骗子。我当时就觉得这个情况本身就是一个会关乎到学校，特别是高校的一些学生，本科生到研究生都会面临，就像前面张平老师说到的，现在越来越成为刚性的要求，是刚需的时候，知网又只能或者是合作的对象，也就是高校设定的很多条件，你只能给学校提供一次机会，而学生没办法自己控制，因为他只能把论文交给学校，由学校统一组织，而且学校又是特别的几个人。我当时就想着这些学生辛辛苦苦写出来论文万一被指定的人用于一些不当的地方，或者是他自己花钱在一些不正规的平台上面去查重，这些平台本来它就不正规，是处于一个灰色地带的，那么他们的文章有可能被人家贩卖出去，有可能在自己没发表之前文章已经被其他的黑灰产从业者把他的文章发表，那这些影响可能会更大。

在这样的背景下，我当时跟学生讨论是不是可以通过诉讼的方式。我说我现在遇到的情况想通过诉讼的方式来向知网讨个说法，就像前面有些老师说的讨个说法。我想着我自己本身遇到私益诉讼的案件非常少，看看自己通过私益诉讼的方式能不能更深入的了解私益诉讼存在的问题，所以我在去年10月份决定起诉知网。因为起诉的过程涉及到我进一步讲到的诉讼方面一系列问题，取证和举证过程花了非常多时间，一直到去年12月份这个案子正式起诉到法院。起诉到法院之后，法院遇到这个问题也非常的棘手，开始认为这个案子杭州的法院是不是不适合管辖，问我是不是应该在北京去管辖，后面管辖的问题是完全解决的，不存在我自己所在地杭州不能管。更麻烦的问题是说之前法院也了解过，也向我征求过意见，郭老师，你之前这种案件有没有看到有的？我正好之前有研究，我说我从来没看到过，特别是针对知网的。

我在网上检索发现有不少学者有提出过知网可能涉嫌垄断的一系列建议，但是没有真正有起诉的或者有正式的法律程序启动的。因为这个原因，法院又组织我们调解，调解员也征求了我的建议，问我诉求是什么，我唯一的诉求也是刚刚说到的问题，知网能不能在一定限度内对师生提供自主查重的机会，哪怕你可以设合理的技术条件，不要让查重成为高校某个别人的权利，因为它其实背后有很多的道德风险。我当时有这样的诉讼，后面陆续调解了一段时间，知网没有接受，这个案件最终是在今年的3月份法院正式立案。这是案件的背景。

我后面了解到，跟知网模式非常相似的也提供查重服务的其他平台，比方说，维普。我们学校今年对本科生用的就不再是知网了，而是用的维普。维普给了学生自主查的通道，不是交给学校统一来查。

在知网反垄断诉讼里面针对的是查重的方面，这就涉及到相关市场支配地位的认定、滥用的认定。时间的原因，我这里提供一个报告，大家可以进一步的去了解。首先是关于相关市场的认定，相关市场认定我当时提供给法院了，也是我当时在进行证据取证的时候遇到的一个最大的困难，就是怎么去认定相关市场。我自己最终选择了按照同方股份知网的母公司年报里面的自认，知识内容与服务这个领域做了认定，这个可能还有待进一步细化，从目前有限的公开披露信息来看，这样的商品市场可能是目前暂时相对确定一点。地域市场不用说了，在相关市场认定有了相关证据之后，市场支配地位认定无论在民间还是在整个事实情况下有了初步的证据，我也提交了相关专家的认证和相关权威媒体认定。市场支配地位认定，随着市场监管总局启动调查，后面在法院认定上面可以通过调查取证可能获得进一步认定。

还有滥用的问题，现在舆论上认为知网存在垄断行为无外乎主要两个方面，第一个方面，以不公平的高价销售数据库，以极不公平的低价来购买数据库。很多老师说到，自己的作品根本没有收到赔偿，但很多作者起诉知网并没有以垄断或者滥用市场支配地位来起诉，还是以自己的著作权受到侵权为名起诉，这个跟反垄断关系不是太大。第二个方面是我自己目前在起诉的事，我认为知网没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易，也就是现在知网自己在自己的平台上面也自认的情况，只与合作的机构提供查重机会，不对外提供，也更不向个人提供，明确说只向高校、机构等来提供。当然，之所以这么做他没有给出任何具体的理由，在公告里面说鉴于学术不端检索的严肃性。刚刚张平老师在一定程度上已经批判了严肃性，我自己认为知网的查重恰恰不是严肃性的，而导致了目前学术上存在各种各样的很荒诞的事情。

    最后，我提出一个简单的观点，未来平台垄断的方向，鉴于很多的平台，包括知网在内的平台具有公共性属性，其实它跟公共利益密切相关。未来我认为平台的反垄断诉讼方向或者司法规制的方向应该是反垄断公益诉讼，成为一个更重要的角色，这个角色可能是检察机关，也有可能是今天指导单位或者是消费者保护单位、社会组织。知网反垄断诉讼当中就像刚刚方兴东老师说的，这么多年虽然有很多人说“苦知网久矣”，但是没有人能够起诉，通过私益诉讼的方式显然不符合经济人理性假设的，因为普通的师生很难有动力，我要不是出于研究的需要可能也选择沉默。我自己觉得未来包括知网在内的平台垄断的法律规制，显然它仍然是以行政监管为主导的。公益诉讼可能会扮演辅助性的决策，私益诉讼也可以认为是重要补充性的角色。